FUENTES: COSTUMBRE (Resumen)
Definición: De acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la CIJ ésta deberá aplicar, al decidir sobre las controversias que le son sometidas, las fuentes allí enumeradas. El literal b) dice que la CIJ aplicará “la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. La redacción no es feliz ya que no es la prueba de una práctica sino el examen de la práctica para saber si se ha formado una costumbre.
Diferencia con cortesía internacional, no genera responsabilidad.
Caracteres
Generalidad, de la comunidad internacional en su conjunto y no del Estado en cuestión.
Uniformidad, uso uniforme y constante no significa repetición de actos absolutamente idénticos.
Carácter evolutivo, para darle nacimiento y para continuar su vigencia.
Conducta por acción u omisión.
Elementos
Material, repetición de una costumbre por acción u omisión.
Sicológico, (opinio juris sive necesitatis) o sea los Estados adoptan una conducta acuciados por la necesidad de obtener un fin determinado. Es la constatación de una conciencia jurídica global.
Tiempo, época clásica = práctica inmemorial, actual 15 años.
Medios de prueba= actuación de los órganos de los Estados en determinado sentido, instrucciones de cancillería, repetición de usos, sentencias internas coincidentes, actuación en las OI, etc.
La CIJ ha recurrido a constatar una conciencia jurídica, consenso y no consentimiento.
Costumbre como acuerdo tácito, requiere un elemento esencial que es el consentimiento del Estado respecto del Estado del cual se invoca. Es una posición minoritaria, resabio de la posición voluntarista. Y en realidad hace inaplicable la costumbre como fuente porque el Estado al que se le quiera aplicar diría que nunca la ha consentido y sería una prueba diabólica pretender que el que la alega demuestre que el otro ha realizado un acto tácito de reconocimiento o lo que actualmente se llama consentimiento expresado a través de los hechos o de facto.
Objetor persistente, sistemático o recalcitrante: oposición manifiesta y persistente de un Estado, que no puede impedir el nacimiento de una costumbre pero sí impedir que se le aplique. Onus probandi cargo del objetor.
Clases de costumbre:
Generales: ámbito universal que obliga a todos los Estado, salvo al objetor.
Particulares. Pueden ser:
Regionales, entre un grupo de Estados con características propias, los de la UE, de latinoamericanos.
Locales , con ámbito de aplicación más reducido y que puede afectar sólo a dos Estados.
En las costumbres particulares los Estados que la alegan tienen la carga de la prueba lo que no ocurre con las generales.
Relación entre la fuente convencional (tratado) y la fuente consuetudinaria (costumbre) Interacción normativa.
Declarativo= costumbre preexistente al tratado que es declarada o enunciada en un tratado multilateral. Rigen simultánea y paralelamente ambas.
Cristalizador= costumbre en formación que cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado. En el plano consuetudinario obliga a todos los Estados que no se hayan opuesto a la misma y en el plano convencional a todos los estados partes en el tratado o participantes en el proceso codificador.
Generador= ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados que no son parte, en el plano consuetudinario, si esa práctica posterior es uniforme, constante y generalizada.
Relación entre la fuente consuetudinaria (costumbre) y las resoluciones de la Asamblea General de ONU.
Esta relación refiere a las resoluciones que enuncian principios y normas jurídicas de carácter general, que bajo determinadas condiciones, como ser la adopción de la declaración por unanimidad o enorme mayoría, constituyen una fuente formal.
Declarativo= a través de la declaración se puede confirmar normas consuetudinarias vigentes, precisándolas y sistematizándolas, como en un tratado declarativo.
Cristalizador= a través de la declaración se puede cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación.
Constitutivo o generador= la declaración puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados le confirma el valor jurídico.
Casos ante la CIJ
Caso del Lotus Francia/Turquía – Fallo 7 de setiembre de 1927
Caso relativo al Derecho de Paso por el territorio de la India – Portugal c/India – Fallo 12 de abril de 1960
Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte – Dinamarca y Países Bajos/República Federal de Alemania – Fallo 20 de febrero de 1969
Caso relativo a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua- Nicaragua/EEUU – 27 de junio de 1986
Prof. Agda. Dra. Silvia Genta
