Dominio Fluvial
Forma parte del territorio del estado y comprende ríos, arroyos, lagos, lagunas y otras aguas no marítimas, no sólo las que nacen y mueren dentro del territorio de un estado, sino las que lo atraviesan en la porción correspondiente.
Vamos a analizar 2 aspectos: A) la navegación fluvial y B) usos para fines distintos a la navegación
A) Navegación fluvial
Siguiendo a Jiménez de Aréchaga digamos que en materia de ríos hay que distinguir su consideración desde el punto de vista geográfico y desde el punto de vista jurídico. Desde el primero, hay ríos nacionales, binacionales, multinacionales (navegables en todo o en parte o no navegables) según que atraviesen 1, 2 o varios estados.
Desde el punto de vista jurídico y en cuanto al régimen de navegabilidad hay ríos internacionalizados o internacionales donde por tratado o por acto unilateral autónomo del estado hay libertad de navegación (ya veremos el tema de los ribereños) y éstos cursos de agua pueden ser nacionales, binacionales o multinacionales desde el punto de vista geográfico. Hay también ríos completamente internacionalizados por tratado o por acto unilateral y están abiertos a la navegación de todos los estados.
a) Navegación fluvial para Estados ribereños:
Este derecho de los ribereños a la libre navegación de un río plurinacional, o sea que atraviesen o limiten más de un estado es una norma consuetudinaria.
En la Edad Media los cursos de agua formaban parte del territorio del señor feudal, lo que daba lugar a enormes abusos para aquéllos predios enclavados que encontraban en la corriente de agua su única salida y si bien la Revolución francesa proclama la libertad de las vías fluviales y si bien se habló de un derecho natural, lo cierto es que durante mucho tiempo siempre debían otorgarse privilegios o pagos por el paso.
Es a partir de la sentencia de la CPJI de 1929 dictada para el caso del Río Oder, controversia entre Checoslovaquia, Dinamarca, Francia, Alemania, el Reino Unido y Suecia por una parte y por la otra Polonia, sobre la jurisdicción de la Comisión Internacional Administradora del Oder establecida por el Tratado de Versalles de 1919, que internacionalizaba dicho río, incluso su cuenca, que comprendía otros ríos tributarios el Warthe y el Netze situados en territorio polaco y que permitían el acceso al mar, que se establece en forma definitiva el derecho de los ribereños a navegar en todo el curso del río, cualquiera sea la altura en que se encuentren los estados (río arriba o río abajo). Esta sentencia se basa, no en un derecho de paso, lo que sería entonces solamente un derecho para los estados situados aguas arriba, sino en una comunidad de derechos y de intereses de todos los ribereños, fundados en el principio de igualdad jurídica y en la reciprocidad.
La CPJI se expresó en estos términos:“…Cuando se examina el modo en que los Estados han considerado las situaciones concretas creadas por el hecho que un mismo curso de agua atraviesa o separa el territorio de más de un Estado, y la posibilidad de satisfacer las exigencias de justicia y las consideraciones de utilidad que ese hecho pone en evidencia, se advierte que una solución al problema debe buscarse no en la idea de un derecho de paso en favor de los Estados río arriba, sino en la de una comunidad de intereses de los Estados ribereños. Esta comunidad de intereses en un río navegable se convierte en la base de una comunidad de derecho en la cual la característica esencial es la perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio en favor de un Estado ribereño con respecto a otros”.
La Corte afirma pues, que la jurisdicción de la Comisión Internacional del Oder se extiende a las secciones de los afluentes del Oder, el Warthe y el Netze, situados en territorio polaco y que la misma se extiende hasta el punto donde el Warthe y el Netze “dejan de ser naturalmente navegables, sea navegables por medio de canales laterales o canales que duplican o mejoran las secciones naturalmente navegables, o que conectan dos secciones naturalmente navegables del mismo río.”
b) Navegación fluvial para no ribereños:
Se otorga a través de tratados bilaterales o multilaterales o por actos unilaterales, puede ser a algunos Estados en particular o para todos (erga omnes).
Esto no impide la navegación desde y hacia los puertos, aunque el río esté bajo la soberanía de otro estado, como por ejemplo el puerto de Amberes en Bélgica a través del Río Escalda que se encuentra en los Países Bajos.
c) Comisiones de Administración Fluvial
Es normal que se establezcan comisiones internacionales, algunas con mayores poderes que otras, como la Comisión del Danubio, que se llegó a llamar “Estado Fluvial” y que estaba integrada por representantes de las grandes potencias. A partir de 1948 se integra sólo con ribereños.
Relativas a nuestro país y a Argentina, tenemos la CARU (Comisión Administradora del Río Uruguay) y la CARP (Comisión Administradora del Río de la Plata).
B) Usos para fines distintos a la navegación
Hay usos que no alteran ni la calidad ni la cantidad de las aguas: pesca, fines hidráulicos con devolución del caudal empleado, otros usos alteran la cantidad: regadíos y desvíos y otros alteran la calidad: saneamiento, usos industriales, arrastre.
En cuanto a estos usos, se esgrimió la doctrina Harmon, de la soberanía absoluta del estado sobre su territorio, cuando era Procurador General de EEUU y los agricultores mejicanos se vieron perjudicados al desviarse las aguas del Río Grande para irrigar territorio de EEUU. Harmon sostuvo en 1895 que un Estado dentro de su territorio ejercía un derecho absoluto para utilizarlo en la forma que estimare más conveniente, y que en consecuencia no tenía ni obligaciones ni responsabilidades para con terceros estados. Finalmente, por un tratado en 1909, EEUU le reconoció derechos a Méjico pero como cortesía, sin sentar precedente y alegando que no existía base jurídica alguna.
En esa oportunidad, México era país de aguas abajo, pero, cuando Canadá planteó la posibilidad de hacer desviaciones por el Río Columbia, y EEUU ahora país de aguas abajo, tenía obras hidroeléctricas, tuvo que repudiar esta doctrina y celebró un tratado en 1961 donde compensa a Canadá y le reenvía energía.
La soberanía territorial no es un poder absoluto, como pretende la doctrina Harmon y los estados no pueden, a sabiendas, realizar actos contrarios a los derechos de otros estados ni colocarlo en situación de inferioridad porque sería contrario al principio de igualdad y a la comunidad de derechos y de intereses. La tesis de la soberanía absoluta no forma parte del Derecho Internacional positivo. En realidad Harmon la tomó de Klübler que la había esbozado en 1819, pero hoy no es admitida ni por la doctrina ni por la práctica internacionales.
La teoría opuesta, expuesta por Max Huber y sostenida por Lauterpacht y Oppenheim, es la llamada de la integridad territorial absoluta que supone que un estado no podría alterar el curso en detrimento de las condiciones naturales de las que gozan los ribereños, salvo por consentimiento expreso. Como sostiene Pastor Ridruejo, no es confirmada por la práctica de los estados y llevada a sus extremos implicaría “reconocer un derecho de veto a los estados ribereños en relación con cualquier aprovechamiento que pudiera afectar a sus intereses”, porque exigiría siempre “el acuerdo previo entre los ribereños”.
Tanto la doctrina Harmon como la expuesta por Huber son posiciones extremas, y se han desarrollado varias que tienen más en cuenta la realidad.
No cabe duda que se trata de una soberanía territorial limitada de los estados ribereños.
Reviste importancia fundamental en el tema la Convención aprobada por la Asamblea General de ONU por resolución 51/229 de 8 de julio de 1997, sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, siendo el único convenio aplicable a los recursos de agua dulce compartidos, obra de la Comisión de Derecho Internacional.
El ámbito de aplicación del tratado es para los “cursos de aguas internacionales y de sus aguas para fines distintos a la navegación y a las medidas de protección, preservación y ordenación relacionadas con los usos de esos cursos de agua y de sus aguas”, agregando que “ el uso de los cursos de agua internacionales para la navegación no está comprendido en el ámbito de aplicación de la presente Convención salvo en la medida en que otros usos afecten a la navegación o resulten afectados por ésta”.
Y por “curso de agua internacional” se entiende un sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común”, “algunas de cuyas partes se encuentran en estados distintos”.
Se recoge en consecuencia la noción de “cuenca” al definirse el curso de agua como un sistema de aguas de superficie y subterráneas que fluyen hacia una desembocadura común, aunque sin mencionarla. Es un concepto más amplio que el de “ribereneidad”. De acuerdo a este concepto un estado no puede realizar en su territorio actos que afecten la unidad de la cuenca fluvial o sea que un estado por cuyo territorio pasa una corriente subterránea que aflora en otro estado y desemboca conjuntamente con las aguas de los ríos que componen la cuenca, no es ribereño, pero es un estado parte de la cuenca y podría afectar esos cursos de agua realizando actividades que supongan un uso o aprovechamiento perjudicial para los demás estados, incluso desde el punto de vista medioambiental.
Esta noción de cuenca fue utilizada por España, en el caso del Río Lanoux, en su diferendo con Francia. Existía entre ambos países un tratado celebrado en 1866, el Tratado de Bayonne y un acta anexa referida a la utilización de las aguas del río Lanoux. El lago se encuentra en territorio de Francia, los tributarios son franceses y desagua en el río Carol que corre de Francia a España y sus aguas se utilizaban por ambos países para riego. Francia con fines de aprovechamiento hidroeléctrico, proyectó derivar las aguas del lago Lanoux a otro río para colocar las turbinas y luego devolver el caudal. El Tribunal Arbitral en 1957 reconoció la importancia de la cuenca pero dijo que sólo es sancionada la conducta si lesiona las necesidades humanas. Y, en el caso, se devolvían las aguas a España y si bien no eran las mismas, España no había reclamado por ese concepto. En ese sentido expresó “La unidad de una cuenca no está sancionada en el piano jurídico sino en la medida.en que responde a realidades humanas. El agua, que constituye por naturaleza un bien fungible puede ser restituída si no se alteran sus cualidades en relación con las necesidades humanas. Una desviación con restitución, tal como la prevista en el proyecto francés no modifica un cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social.”
Esta noción de cuenca también había sido utilizada por la International Law Association y plasmada en la Reglas de Helsinki en 1966 sobre las aguas de los ríos internacionales, donde se adoptó la expresión cuenca hidrográfica internacional, aunque recibió resistencia por parte de algunos estados.
De acuerdo a estas Reglas “una cuenca hidrográfica internacional es la zona geográfica que se extiende por el territorio de dos o más Estados y está demarcada por la línea divisoria de un sistema hidrográfico de aguas
superficiales y freáticas que fluyen hacia una salida común”. Y agrega:”Todo Estado ribereño de una cuenca tiene derecho, dentro de los límites de su territorio, a una participación razonable y equitativa en los usos beneficiosos de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional”.
La Convención de ONU de 1997 enuncia el principio del uso “equitativo y razonable de las aguas” como rector para compartir las mismas, teniendo en cuenta todas las características de los estados y señala entre otros, como factores a tener en cuenta, los geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáticos, ecológicos, la población que depende de ese curso, las necesidades económicas y sociales de los Estados, los usos actuales y potenciales, los efectos, el costo, estableciendo que se llegará a una conclusión sobre la base del conjunto de esos factores. También en esta redacción la influencia de las reglas de Helsinki se hicieron sentir, ya que éstas establecían: “La participación razonable y equitativa en el sentido del se determinará según todos los factores pertinentes de cada caso particular”. Y dentro de los factores a considerar se encuentran prácticamente los mismos que en la Convención de ONU de 1997.
Asimismo se estipula en 1997 la obligación de “no causar un daño sensible”, o sea de entidad, significativo y no los de mera vecindad y deberá adoptar todas las medidas necesarias a ese efecto. El término perjuicio sensible ya había sido utilizado en el Estatuto del Río Uruguay y en el Tratado del Río de la Plata al referirse a Navegación y Obras.
La Parte II del Conv/1997 reza:
PARTE II. PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 5
Utilización y participación equitativas y razonables
1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos
un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. En
particular, los Estados del curso de agua utilizarán y aprovecharán un curso
de agua internacional con el propósito de lograr la utilización óptima y
sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecuada del
curso de agua, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de
agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y
protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable.
Esa participación incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como
la obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento, conforme a lo
dispuesto en la presente Convención.
Artículo 6
Factores pertinentes en una utilización equitativa y razonable
1. La utilización de manera equitativa y razonable de un curso de agua de
conformidad con el artículo 5 requiere que se tengan en cuenta todos los
factores y circunstancias pertinentes, entre otros:
a) Los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáticos,
ecológicos y otros factores naturales;
b) Las necesidades económicas y sociales de los Estados del curso de
agua de que se trate;
c) La población que depende del curso de agua en cada Estado del
curso de agua;
d) Los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno de los
Estados del curso de agua produzcan en otros Estados del curso de agua;
e) Los usos actuales y potenciales del curso de agua;
f) La conservación, la protección, el aprovechamiento y la economía
en la utilización de los recursos hídricos del curso de agua y el costo de las
medidas adoptadas al efecto;
g) La existencia de alternativas, de valor comparable, respecto del
uso particular actual o previsto.
2. En la aplicación del artículo 5 o del párrafo 1 del presente artículo,
los Estados del curso de agua de que se trate celebrarán, cuando sea
necesario, consultas con un espíritu de cooperación.
3. El peso que se asigne a cada factor dependerá de su importancia en
comparación con la de otros factores pertinentes. Para determinar qué
constituye una utilización equitativa y razonable, se examinarán conjuntamente
todos los factores pertinentes y se llegará a una conclusión sobre la base del
conjunto de esos factores.
Artículo 7
Obligación de no causar daños sensibles.
1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua
internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para
impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del curso
de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de acuerdo con respecto
a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, teniendo debidamente en
cuenta lo dispuesto en los artículos 5 y 6 y en consulta con el Estado
afectado, para eliminar o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar la
cuestión de la indemnización.
Cuando un estado proyecte obras que puedan perjudicar tendrá obligaciones procesales, lo que se llama el deber de negociar, que comienza con la notificación a los estados que comparten el curso de agua del la obra que se proyecta, acompañada de la información técnica, incluso ambiental. El Estado notificado dispondrá de un plazo de 6 meses que podrá prorrogarse por otros 6, para estudiar, evaluar y comunicar su posición.
Si el estado notificado no responde, el estado que proyecta la obra podrá iniciarla.
Si el estado notificado se opone, deberán entablarse negociaciones sobre la base del principio de la buena fé y el estado notificado se abstendrá por un plazo de 6 meses de ejecutar la obra a menos que las partes acuerden otra cosa.
Está previsto un mecanismo de solución de controversias sobre la aplicación e interpretación del tratado, pudiendo llegarse por acuerdo de partes a someterla a un arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia
Como dice Stephen C. McCaffrey “ se considera en general que la Convención es la codificación del Derecho Internacional consuetudinario al menos en tres de las obligaciones que estipula, a saber: utilización equitativa y razonable, prevención de daños sensibles y notificación previa de las medidas proyectadas”. Justamente, en este trabajo ut supra indicábamos que el Tratado del Río de la Plata de 1974 y el Estatuto del Río Uruguay de 1975 los recogen con un trato casi idéntico.
Prof. Agda. Dra. Silvia Genta
Bibliografía
Jiménez de Aréchaga, Eduardo – Curso de Derecho Internacional Público
Jiménez de Aréchaga, Eduardo – Derecho Internacional Contemporáneo
Fenwich, Charles G. – Derecho Internacional
Arbuet, Heber – Curso de Historia de los Tratados
Barberis, Julio – Los recursos naturales compartidos entre Estados y el Derecho Internacional
Veida, Vilma – Paz de 1919
McCaffrey, Stephen C. – Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación
Pastor Ridruejo, José – Curso de Derecho Internacional Público y de Organizaciones Internacionales
Resolución de la Asamblea General de ONU – A/RES/51/229 – Datadipuruguay.com
